Definitie (bestuursrechtelijke) handhaving

In de literatuur wordt de (bestuursrechtelijke) handhaving omschreven als “het door toezicht en het toepassen van (of dreigen met) bestuursrechtelijke (sanctie)middelen om te bereiken dat de algemeen geldende rechtsregels en individueel geldende voorschriften worden nageleefd.

Strafrechtelijke sancties versus bestuursrechtelijke sancties

Bij het woord “sancties”, wordt vaak gedacht aan het strafrecht, maar het bestuursrecht heeft een eigen arsenaal aan sancties. Beide soorten sancties kunnen echter tegelijkertijd worden opgelegd. U kunt dus tegelijkertijd geconfronteerd worden met zowel een strafrechtelijke als een bestuursrechtelijke sanctie. De strafrechtelijke sancties zien op vergelding en generale preventie en bestuursrechtelijke sancties daarentegen hebben als doelstelling het herstel van de legale situatie.

Punitieve (bestraffende) sanctie versus herstelsanctie

Tussen de bestuursrechtelijke sancties wordt een onderscheid gemaakt tussen punitieve (bestraffende) sancties en herstelsancties. Punitieve sancties worden opgelegd met het oogmerk om de overtreder leed toe te voegen (het bestraffen van de overtreder). Een herstelsanctie is juist gericht op het herstellen van de situatie (ongedaan maken van een overtreding).

Herstelsancties zijn dus gericht op het beëindigen of ongedaan maken van de overtreding of de gevolgen daarvan, dan wel het voorkomen van herhaling. Bij een al gepleegde overtreding gaat het vooral om het zo goed mogelijk herstel in de oude toestand. Soms betekent dat een herstel in de zin van ongedaan maken van de overtreding (door verwijdering of reparatie), soms ligt het accent op het wegnemen of beperken van de gevolgen (opruimen, schoon maken, nieuwe aanplant).

Bij voortdurende of terugkerende overtredingen ligt het accent (daarnaast ook) op beëindiging of voorkomen van herhaling van overtredingen. Herstelsancties zijn de last onder bestuursdwang, de last onder dwangsom en in bepaalde gevallen de intrekking van een vergunning.

Bij een punitieve sanctie is het zwijgrecht van toepassing en het feit dient verwijtbaar te zijn door het handelen of het nalaten van de betrokkene hetgeen niet het geval is bij herstelsancties. De bestuurlijke boete en in bepaalde gevallen de intrekking van een vergunning, zijn punitieve sancties.

Overtreding voorwaarde voor handhaving

Alvorens een bestuursorgaan handhavend kan optreden, dient een burger een overtreding te maken. Het begrip “overtreder” speelt dan ook bij de bestuurlijke handhaving een centrale rol. Volgens de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is er sprake van een overtreding als er in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is gehandeld.

Om te kunnen spreken van een overtreding, dient er sprake te zijn van een “gedraging”. Het begrip “gedraging” moet in de ruimst mogelijke zin worden opgevat en omvat dus eveneens het “nalaten” (bijvoorbeeld het niet doen van een wettelijk verplichte aangifte). Het laten bestaan van een verboden toestand kan ook als een gedraging worden beschouwd. Bovendien moet het dus om een gedraging gaan “in strijd is met het bij of krachtens enig wettelijk voorschrift bepaalde” om te kunnen spreken van een overtreding. Met de term “krachtens” wordt bedoeld dat niet slechts het niet naleven van wettelijke bepalingen tot een overtreding leidt, maar tevens gedragingen in strijd met bijvoorbeeld voorschriften verbonden aan een vergunning of een ontheffing.

Voor het antwoord op de vraag wie als overtreder kan worden aangemerkt, is in de eerste plaats van belang tot wie het overtreden voorschrift zich richt. Een voorschrift kan namelijk alleen overtreden worden door degene tot wie dat voorschrift zich richt. Er zijn veel wettelijke voorschriften die zich niet richten tot een ieder, maar slechts tot degenen die een bepaalde kwaliteit bezitten (bijvoorbeeld een vergunninghouder, een werkgever, een ondernemer of een ontvanger van een uitkering.

Beginselplicht tot handhaving

In de Algemene wet bestuursrecht (Awb) of een andere wet is niet bepaald wanneer een bestuursorgaan tot handhaving dient over te gaan of wanneer daarvan juist kan worden afgezien. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft in 2004 een uitspraak daarover gedaan (“beginselplicht tot handhaven”) met de volgende overweging: “Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhaving zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien”.

Uit deze uitspraak kan dus worden afgeleid dat een bestuursorgaan in beginsel gebruik dient te maken van de bevoegdheid om tot handhaving over te gaan, tenzij er een concreet zicht op legalisatie bestaat of als er sprake is van onevenredigheid.

Concreet zicht op legalisatie

Om te kunnen spreken van een “concreet uitzicht op legalisatie”, is het voldoende dat een aanvraag om een beschikking (bijvoorbeeld een vergunning) is ingediend die strekt tot legalisatie van de illegale situatie, het bestuursorgaan over voldoende gegevens beschikt voor een goede beoordeling van de aanvraag (ontvankelijkheid) en het bestuursorgaan geen belemmeringen ziet voor het verlenen van de beschikking. Voor het bestaan van een concreet uitzicht op legalisatie is echter niet vereist dat de exacte datum waarop legalisatie zal plaatsvinden reeds bekend is. Er is echter geen sprake van een concreet uitzicht op legalisatie als een bestuursorgaan voornemens is om de aanvraag om een beschikking te weigeren.

Evenmin is er sprake van een concreet zicht op legalisatie als de beëindiging van de overtreding niet binnen een afzienbare tijd is te verwachten. In het geval dat bijvoorbeeld ten tijde van het besluit tot handhaving nog geen ontvankelijke aanvraag om een beschikking is aangevraagd ter beëindiging (opheffing) van de overtreding, kan een bestuursorgaan stellen dat de beëindiging van de overtreding niet binnen afzienbare tijd is te verwachten. Hieruit kan dus de conclusie worden getrokken dat op de vraag of er sprake is van een “concreet zicht op legalisatie” waardoor kan worden afgezien van handhaving, al de gebeurtenissen van ná dat besluit niet relevant zijn.

Onevenredigheid

Van handhaving kan eveneens worden afgezien als handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. Het is erg lastig om een lijn te ontdekken in de jurisprudentie wanneer er sprake is van onevenredigheid met betrekking tot handhaving, omdat dit nogal casuïstisch is.

Zo is door de hoogste bestuursrechter bijvoorbeeld bepaald dat er sprake is van onevenredigheid, als een overtreding van een bepaald voorschrift niet of nauwelijks leidt tot hinder of aantasting van het milieu. Voorts is er sprake van onevenredigheid als een overtreding bijvoorbeeld te wijten is geweest aan overmacht in de vorm van storingen en/of sabotage, aldus de hoogste bestuursrechter. Bovendien kan er sprake zijn van onevenredigheid als het om een eenmalige overtreding gaat.

Overige situaties om af te zien van handhavend optreden

Naast het “concreet zicht op legalisatie” en “onevenredigheid” wordt ook van handhaving afgezien als het vertrouwens- of het gelijkheidsbeginsel geschonden wordt. Echter, in de praktijk gebeurt het zelden dat afgezien wordt van handhaving op basis van deze beginselen.