Definitie gedoogbeschikking en gedogen

In de literatuur wordt een gedoogbeschikking omschreven als een besluit om gedurende een bepaalde termijn niet op te treden tegen een nog niet vergunde activiteit (een dergelijke toezegging bindt in beginsel alleen het beschikkende bestuursorgaan zelf).

Gedogen wordt omschreven als het afzien van het gebruik van ter beschikking staande handhavingsmiddelen bij constatering van een overtreding van de regels alsmede het (op verzoek) vooraf verklaren dat tegen een overtreding die nog zal plaatsvinden of al plaatsvindt, niet zal worden opgetreden.

In beginsel handhaven en niet gedogen

Als uitgangspunt wordt gehanteerd dat wettelijke voorschriften dienen te worden gehandhaafd. Dit is vanwege het algemeen belang dat gediend is met handhaven. Het gedogen van overtredingen is slechts in uitzonderingssituaties aanvaardbaar of zelfs geboden. Gewaarborgd dient in ieder geval te zijn, dat van de bevoegdheid tot gedogen een terughoudend, zorgvuldig en verantwoord gebruik wordt gemaakt. Het stilzwijgend of passief gedogen wordt niet als aanvaardbaar geacht, omdat de illegale situatie in dergelijke gevallen aan geen enkele regel of voorschrift gebonden is. Ten aanzien van de bescherming van het geschonden belang en de bescherming van (de rechten van) derden is dat onacceptabel.

Gedogen aanvaardbaar onder bepaalde voorwaarden

In een beleidsnotitie van de centrale overheid “Gedogen in Nederland” zijn voorwaarden gesteld waaronder gedogen als aanvaardbaar wordt geacht. Het betreffen de volgende voorwaarden.

• Uitzonderlijke situatie (overmacht, overgangssituatie of onevenredigheid)
• De te gedogen situatie dient beperkt te zijn in omvang en tijd
• Complete, ontvankelijke aanvraag en grote kans verlening vergunning/ontheffing
• Aanvrager treft geen verwijt voor tijdstip aanvraag om vergunning/ontheffing
• Klemmende redenen die de afgifte van een gedoogbeschikking rechtvaardigen
• De te gedogen activiteit kan op verantwoorde wijze plaatsvinden
• Afgifte gedoogbeschikking niet onredelijk ten opzichte van belangen van derden
• Belang gedoogbeschikking weegt zwaarder dan belang handhaving van regels

Overmacht

Er is sprake van een overmachtssituatie als strikte naleving van de wettelijke regels leidt tot ongewenste gevolgen. In een dergelijk geval kan het raadzaam zijn om de overtreding van een wettelijk voorschrift toe te staan, juist met het oog op de bescherming van het belang dat gediend is met het betreffende voorschrift.

Overgangssituatie

In een overgangssituatie kan gedogen aanvaardbaar zijn als de consequenties van handhaving niet in redelijke verhouding staan tot de belangen die met (onmiddellijke) handhaving gediend zouden zijn. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn bij nieuwe wetgeving die uiterst ingrijpend is voor al bestaande bedrijven en in zo een geval kan het tijdelijk en eventueel voorwaardelijk gedogen zelfs geboden zijn. Overige gevallen waarbij er sprake kan zijn van een overgangssituatie waarbij gedogen aanvaardbaar wordt geacht is bijvoorbeeld de situatie waarin wel wordt gewerkt met een vergunning, maar deze blijkt niet meer de juiste te zijn.

Bij overgangssituaties gaat het dus om gevallen waarin vooruitlopend op legalisatie de overtreding van het wettelijk voorschrift wordt gedoogd. Legaliseren kan bijvoorbeeld binnen afzienbare termijn het verlenen van een vergunning zijn. Gedogen kan dan alleen als met het verlenen van de vergunning de overtreding meteen ongedaan wordt gemaakt. De overtreder dient dus niet eerst nog bijvoorbeeld een feitelijke aanpassing te doen om daarmee te voldoen aan de te verlenen vergunning. De nieuwe vergunning moet dus toezien op de feitelijk, geconstateerde situatie. Er zal dan wel een aanvraag om een vergunning ingediend moeten worden met betrekking tot de aanwezige activiteiten. Indien een dergelijke aanvraag niet is ingediend, zal doorgaans niet worden afgezien van handhavend optreden.

Onevenredigheid

Ook de onevenredigheid kan een reden zijn voor een bestuursorgaan om te besluiten te gedogen. Wanneer handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dan kan van optreden in een concrete situatie worden afgezien. In de beleidsnotitie van de overheid wordt als voorbeeld aangehaald: “Overtreding van regels terwijl hogere regelgeving of wijziging van regelgeving in voorbereiding is waarvan redelijkerwijs verwacht kan worden dat deze de in de overtreden regels gestelde eisen op korte termijn zal versoepelen waardoor de handhaving van strengere regels minder geloofwaardig is.

Belangenafweging voorafgaand aan gedoogbeschikking

Met het oog op het beginsel van de zorgvuldigheid dienen voorafgaand aan het nemen van een gedoogbeschikking alle betrokken belangen tegen elkaar afgewogen te worden. Om deze afweging van belangen zorgvuldig te kunnen doen, zullen deze belangen in kaart moeten worden gebracht. Zo zal moeten blijken wat de aard of de omvang van de overtreding is en welke “schade” wellicht ondervonden wordt van een gedoogbeschikking.

Rechtsbeginselen kunnen er bijvoorbeeld ook toe leiden dat andere belangen dan het door de norm te beschermen belang moeten worden meegenomen in de afweging. Als bijvoorbeeld inlichtingen of toezeggingen zijn verstrekt die bij de betrokkene terecht de verwachting hebben gewekt dat niet handhavend zou worden opgetreden, dan kan onder bepaalde omstandigheden het opgewekte vertrouwen (vertrouwensbeginsel) zelfs zwaarder wegen dan het belang dat met handhaving gediend is. Wel kan de overheid in dergelijke gevallen gehouden zijn om op een geheel andere wijze aan de belangen van derden tegemoet te komen (bijvoorbeeld  nadeelcompensatie).

Hoorplicht inzake verlenen gedoogbeschikking

In de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is de verplichting voor bestuursorganen opgenomen om een aanvrager om een beschikking in de gelegenheid te stellen een zienswijze naar voren te brengen, voordat de aanvraag geheel of gedeeltelijk wordt afgewezen. Op grond van deze bepaling dient een aanvrager die verzocht heeft om handhavend optreden jegens een derde, in de gelegenheid gesteld te worden om een zienswijze naar voren te brengen als het bestuursorgaan voornemens is om in reactie daarop een gedoogbeschikking af te geven aan de overtreder.

Gedoogbeschikking en gedoogvoorwaarden

Aan een gedoogbeschikking worden doorgaans voorwaarden (voorschriften) verbonden die de “schade” zoveel als mogelijk dienen te beperken. Met voorwaarden in de gedoogbeschikking wordt als het ware door een bestuursorgaan aangegeven dat men bereid is om bij naleving daarvan af te zien van handhavend optreden.

Termijn in gedoogbeschikking

Een gedoogbeschikking dient een termijn te bevatten om daarmee de tijdelijkheid van het gedogen te waarborgen en deze termijn dient zo kort mogelijk te zijn. Dit wordt ook vereist door jurisprudentie met betrekking tot termijnen in gedoogbeschikkingen. De lengte van de termijn dient gerelateerd te worden aan de tijd die benodigd is om het illegale handelen te beëindigen. Wanneer het dan gaat om activiteiten met een tijdelijk karakter, zal dus een concrete datum in de gedoogbeschikking moeten worden genoemd.

Indien het gedogen plaatsvindt anticiperend op het verlenen van een vergunning, dan kan een termijn worden opgenomen in de gedoogbeschikking die aan relevante momenten in het traject van de verlening van de vergunning zijn gerelateerd. In de praktijk gebeurt het ook wel dat een einddatum in de gedoogbeschikking om wat voor reden dan ook niet wordt gehaald. In dat geval kan worden volstaan met een verlenging van de al bestaande gedoogbeschikking. Aangezien de verlenging van een gedoogbeschikking ook een besluit is in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), zal ook dan voldaan moeten worden aan de plicht van zorgvuldigheid, motivering, bekendmaking, enzovoort.

Motivering gedoogbeschikking

Een gedoogbeschikking is dus een beschikking in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en daarom zal deze ook gemotiveerd dienen te worden. Een gedoogbeschikking moet zijn voorzien van een deugdelijke motivering en waaronder het vermelden welke overtreding (met verwijzing naar de relevante wettelijke bepalingen) wordt gedoogd. Uiteraard zal de motivering ook de argumenten dienen te bevatten die aanleiding hebben gegeven om de gedoogbeschikking te verlenen.

Tevens dient inzicht te worden gegeven in de afweging die is gemaakt met betrekking tot de aan de orde zijnde belangen. Het gaat dan om de afwegingen tussen handhaven en een gedoogbeschikking  evenals de (gestelde) belangen van de aanvrager versus het te beschermen belang. Concreet betekent dit, dat in de gedoogbeschikking in ieder geval wordt weergegeven van welke uitzonderingssituatie sprake is alsmede een argumentatie op basis waarvan tot die conclusie is gekomen.

Bekendmaking en inwerkingtreding gedoogbeschikking

In de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is bepaald dat de bekendmaking van een besluit geschiedt door toezending of uitreiking aan de belanghebbenden, onder wie inbegrepen de aanvrager. Aangezien een gedoogbeschikking dus een besluit is in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), dient de bekendmaking daarvan plaats te vinden door toezending of uitreiking aan de aanvrager en andere belanghebbenden. Een gedoogbeschikking treedt vervolgens in werking op de dag dat deze bekend is gemaakt (eventueel met terugwerkende kracht).

Bezwaar en beroep tegen verlening gedoogbeschikking

Er kan door belanghebbenden bezwaar worden gemaakt tegen een gedoogbeschikking en tegen de beslissing op bezwaar kan beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Een geadresseerde van de gedoogbeschikking mag echter geen bezwaar maken tegen de (gedoog)voorwaarden in de gedoogbeschikking, terwijl andere belanghebbenden daar wel tegen mogen ageren. Overigens kan gelijktijdig met of na het indienen van het bezwaarschrift of het instellen van beroep tegen een gedoogbeschikking, een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening worden ingediend bij de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

In de gedoogbeschikking dient wel te worden vermeld dat een bezwaarschrift kan worden ingediend. De termijn voor het indienen van een bezwaarschrift vangt aan met ingang van de dag na die waarop het besluit (de gedoogbeschikking) op de voorgeschreven wijze bekend is gemaakt.

Intrekking gedoogbeschikking geen besluit

Op grond van vaste jurisprudentie is het intrekken van een verleende gedoogbeschikking geen besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Een intrekking van een gedoogbeschikking betekent slechts dat het betreffende bestuursorgaan handhavend zal optreden.

Weigering verlenen gedoogbeschikking geen besluit

Evenals het intrekken van een gedoogbeschikking is een weigering om op een verzoek van een belanghebbende een gedoogbeschikking te verlenen, geen besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).